有限责任公司章程自治的范围、效力及设计指引

时间：2023-06-19 12:00:02 | 来源：网站运营

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有限责任公司章程自治的范围、效力及设计指引： 图片来自网络

大家好，我是耳东生律师！

前不久，一位朋友给我打电话，咨询的问题是公司章程在持股比例、表决权比例及分红比例方面能否自行进行约定？如果自行约定，是否具有法律效力？

这里面主要涉及有限责任公司章程的自治问题，即实务中，章程“章定条款”的内容范围是什么？章定内容是否具有法律约束力？章定条款在设计时应该注意哪些事项呢？

本期文章，我们就来聊一聊有限责任公司章程自治的范围、效力及设计的思路，希望对您有所帮助。

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一、有限责任公司章程自治的法律规定梳理

公司法在强调公司作为具有独立人格的主体时，享有意思自治和行为自由，公司的私法性或任意性比较突出；当公司法要求公司行为必须因社会利益而受到干预和限制，即公司他治时，公司的公法性或强制性色彩较强。现行《公司法》是如何设置公司自治空间的？我们须先行梳理下公司章程自治的法律依据有哪些：

1.公司经营范围的章程自治

《公司法》第十二条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”

2.法定代表人的章程自治

《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”

3.对外投资与担保的章程自治

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。......”

4.分红权与优先认购权的章程自治

《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

5.股东会职权的章程自治

《公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；(三)审议批准董事会的报告；......(十一)公司章程规定的其他职权。”

6.股东会会议通知与记录的章程自治

《公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。......”

7.股东表决权的章程自治

《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。......”

8.股东会议事方式和表决程序的章程自治

《公司法》第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。......”

9.董事会的组成的章程自治

《公司法》第四十四条规定：“......董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”

10.董事任期的章程自治

《公司法》第四十五条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”

11.董事会（执行董事）职权的章程自治

《公司法》第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；......(十一)公司章程规定的其他职权。”

《公司法》第五十条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”

12.董事会的议事方式和表决程序的章程自治

《公司法》第四十八条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”

13.经理职权的章程自治

《公司法》第四十九条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：(一)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议;(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;(三)拟订公司内部管理机构设置方案;......公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”

14.监事会的设立与组成的章程自治

《公司法》第五十一条规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”

15.监事会或监事的职权的章程自治

《公司法》第五十三条规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正;......(七)公司章程规定的其他职权。”

16.监事会议事方式与表决程序的章程自治

《公司法》第五十五条规定：“监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。......”

17.股权转让的章程自治

《公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

18.股东资格继承的章程自治

《公司法》第七十五条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。”

19.聘用与解聘会计师事务所的章程自治

《公司法》第一百六十九条规定：“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。”

20.解散公司原因的章程自治

《公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；......(五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”

21.高级管理人员界定的章程自治

《公司法》第二百一十六条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

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二、有限责任公司章程自治的效力问题

（一）公司法强制性规定及其法理基础

公司章程“章定”条款是否具有法律效力，取决于章定条款内容是否违反了《公司法》的强制性规定。因此，欲解决公司章程的效力问题，首先应知晓公司法规范中，哪些规范是强制性规范？

1.从带有“必须”、“应当”、“不得”、“禁止”等强制性字眼来大致判断某一公司法规范是否为强制性规范。

公司法中的“强制性规范”是个广义概念，通常包括强制性规范和禁止性规范，前者是法律规定必须“为”，强调当事人的积极作为义务，一般在法律中描述为：“必须......”或者“应当......”，如《公司法》第16条、25条等；后者是消极义务即不作为义务，通常在法律中表述为“不得......”或者“禁止.......”，如《公司法》第27条等。

2.判断法律规范是否属于强制性规定，除了典型字眼外，还应结合法条自身的意图等法理基础。

（1）当章程规制的内容涉及第三人利益、社会公共利益及国家利益时，章程内容应选择强制性规范；

（2）为了规制大股东滥用权利及内部人控制公司，阻止公司内部私人强制时，章程应考虑适用强制性规范；

（3）当章程内容涉及克服公司行为不良的外部性，如保护债权人利益、消费者利益、职工利益等，可能需要强制性规范规制；

（4）公司为了实现公平、安全、秩序等价值目标时，应更多考虑适用强制性规范。

（二）公司章程自治与公司法强制之间的界限问题

公司章程自治表征着公司法的任意性，因此，厘定公司章程的任意性（公司法的任意性）与公司法的强制性之间的边界问题，将有助于我们理解章程条款设计背后的基本逻辑，为我们判断章程效力问题提供一个法律分析框架。

1.结构性与分配性规则宜为任意性规范，而信义义务规则为强制性规范。

结构性规则主要是公司权力在不同机关的分配及各机关行使这些权力的要件，形成运作有序的公司治理架构。如《公司法》第44条、111条，关于董事会成员及董事会表决规则等规定。

分配性规则主要是指调整对股东资产（包括盈余）进行分配等事项的规则。如《公司法》第34条，关于有限公司利润分配等规定。

信义义务规则是指规范高管、董事和控股股东义务的规则。如《公司法》第147条、148条，关于董监高人员必须承担的勤勉义务和忠实义务等规定。

有限公司作为闭锁公司，其中，结构性规则主要涉及公司内部权力分配，宜为任意性规范；分配性规则因一般不涉及第三方利益，也宜为任意性规则；信义义务规则是针对公司长期合同的不完备性而提供的合同漏洞补充机制，关涉到公司债权人、股东和公司利益的长期保护，应设定为强制性规范。

2.赋权性与补充性规则为任意性规则，其他规则为强制性规则。

赋权性规则授权公司通过章程约定而自由设定规则，这些规则当然具有法律效力。如本文第一部分梳理的《公司法》关于章程自治的法律规定。

补充性规则，即除非公司各方另有约定，这些规则当然地具有效力，又称“推定适用”的规范。如：《公司法》中包含“公司章程另有规定的除外”、“全体股东约定......的除外”等词句的规则。

强制性规则是指不允许公司参与各方以任何方式加以修正。如《公司法》在股东出资、高管义务、债权人保护等方面设置大量强制性规则，以“不得”、“应该”、“必须”的标识性字眼为典型特征。

3.区分初始章程与后续章程修改，初始章程的内容具有较为宽泛的自由度，效力更强；后续章程修改的内容则应受到更多限制，效力需有所区分。

初始章程是由全体股东或发起人制定，并采取全体一致同意的原则，初始章程是全体股东达成的合意，本质上属于一种合同行为，对于章程自治范围内的条款内容具有约束力；后续章程修改，一般是通过股东会决议作出，而股东会决议则采取资本多数决原则，并非一定经过全体股东一致同意。因此，以股东会决议方式作出的章程修正案对包括反对决议或不参与决议的股东不一定具有约束力。

4.从是否违反股权平等的维度来看，如果章定条款平等对待了全体股东，则只需采用资本多数决形成股东会决议即可；如果章定条款仅针对个别股东权，采取资本多数决原则对个别股东权利进行限制或剥夺，欠缺充分正当理由。在此情形下，应以全体股东一致同意或特定股东股东协议同意方式，才具有约束力。

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三、有限责任公司章程章定条款（部分）设计指引

（一）公司章程可对投资、担保作补充规定（《公司法》第16条）

1.明确划分股东会、董事会在对外投资、担保中的职权范围，将一定数额或比例的对外投资、担保决议权确定为股东会职权。当然公司章程也可以从董事会职权角度来规定，例如规定公司每年对外投资总额××万元、对外担保总额××万元以下，由董事会成员半数以上决定通过；公司单项对外投资××万元、对外担保额××万元以下的，由董事会全体成员半数以上通过。超过前述两类限额之一时，由股东会以全部表决权的二分之一以上决议通过。

2.《公司法》第16条，规定了超过一定数额的对外投资、担保需由股东会决议通过，但并没有明确是以普通决议通过，还是以特别决议通过。对外投资、担保是公司比较敏感的问题，公司章程可以规定以特别决议通过。公司章程也可以进一步划分由股东会批准的对外投资、担保，即一般情况下由股东会以普通决议通过，超过一定数额由股东会以特别决议通过。

（二）章程不按实缴出资分红必须遵守强制性规定（《公司法》第34条）

1.《公司法》第34“但书”规定，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。在此我们提醒诸位，“全体股东约定一致”并不等同于“章程能够约定”。虽然如何约定分配比例属于章程自治内容，但是必须遵守相应的前提条件为强制性规定。即公司如果不按照出资比例分红，前提必须是全体股东约定即全体股东一致同意，包括后加入的股东，不能缺少任何一名股东，当其中任意一名股东不同意时，则不能通过。当初始章程没有对此规定，需要修改章程作出规定时，股东会决议必须是全体股东一致同意，不能采用资本多数决。因此，从这个角度来讲，第34条为强制性规范。

2.公司章程约定分红比例方式必须遵守强制性的前提条件，但在经营过程中章程可以对股东分红的时间进行规定或修改，无需遵守全体股东同意这一强制性条件。通常来讲，公司分红的时间是根据经营情况而决定的，只要在弥补亏损、提取公积金后有税后利润，公司就可以给股东进行利润分配，章程可以规定分配时间是按季、半年还是一年度分红一次。

3.公司章程可以就现金分红的最低比例进行规定，例如：公司在当年盈利且累计未分配利润为正的情况下，采取现金分配股利方式，公司三年以现金方式累计分配的利润不低于最近三年实现的年均可分配利润的30%。

（三）章程可对股东会和董事会的职权作出具体规定（《公司法》第37条、第46条）

1.《公司法》已罗列了20项股东会、董事会的法定职权，上述20项法定职权不在公司章程自由约定的范围内，公司章程只能在这20项职权范围外另行约定。

2.《公司法》并没有将部分经营管理的决策权明确授予股东会或董事会，而是将该类事项的决策权交由公司章程约定，为保证决策的科学性及效率，公司章程可依据该类事项的重要程度、金额大小、所占比重等因素，将上述经营管理权合理地分配给股东会和董事会。

（四）股东表决权的章程自治（《公司法》第42条）

1.公司章程应确定股东表决权的行使方式，人合性较强的公司章程可采用”一人一票“方式，资合性较强的公司章程可以“按出资比例”行使表决权。对于分期缴纳出资或瑕疵出资的，可按照实缴出资比例行使表决权。

2.公司章程可对表决权的行使进行一定的限制
（1）公司章程可直接确定固定拥有的表决权比例；

（2）公司章程可直接确认各个股东拥有的董事提名名额；

（3）设定表决权的上限；

（4）对公司相互持股的表决权进行限制；

（5）对存在利害关系的股东的表决权进行限制；

（6）规定“表决权双多数制”，即章程可以规定参会的股东人数和表决权数均达到多少数量。

（五）公司章程关于股权转让方面的设计指引（《公司法》第71条）

1.有限责任公司的资合性决定了股权必须具有可转让性（流动性），因此章程禁止股权转让可能会被认定无效；

2.公司章程规定了股权强制转让条款的效力问题。首先，应当尊重公司的意思自治，若初始章程中规定该条款，基于全体股东一致同意原则，该条款应具备法律效力；其次，对于未经股东本人同意或依据后续章程修订（资本多数决）而规定的股权强制转让条款，可能因触犯“滥用股东权侵害其他股东权益情形”而被认定为无效；最后，约定了股权强制转让的，须明确股权回购（转让）价格标准，且股权回购（转让）价格、股权转让方式应当公平、合理。

3.股权对内转让方面：

（1）应当允许公司股东基于对公司控制权的担忧、风险防范或股权结构的考虑，通过公司章程约定，对股权内部转让作出相应的限制，即肯定并尊重公司自治权；

（2）公司章程对股权内部转让的限制条件不得高于公司章程规定股权对外转让的限制条件；

（3）公司章程对股权内部转让的限制条件不得违反股权流动性原则。

4.股权对外转让方面：

（1）公司回购模式：人合性较强、资金实力雄厚的公司对于内部股东不愿意受让股权的，章程可以约定由公司回购；

（2）赋予股东完全自由权模式：股东只要与第三人签订股权转让协议，向公司履行告知义务，即可完成股权转让手续。股权自由转让，未违反法律的强制性规定，该约定可视为股东预先放弃优先购买权；

（3）《公司法》第71条模式：兼顾公司人合性与资合性，可以选择适用《公司法》第71条规定。




出于篇幅限制，在章程自治条款的设计方面，我不能面面俱到，只能截取部分内容进行分析说明，望诸君谅解！

今天就说到这里，休息一会......








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作者｜耳东生律师

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