关闭、过滤与下架——美国科技大厂、网络空间治理与第一修正案

时间：2022-08-10 07:15:01 | 来源：网站运营

时间：2022-08-10 07:15:01 来源：网站运营

第一修正案于1791年(乾隆五十六年)在美国获得通过，直到128年后的1919年(那一年有五四运动)才有了第一个判例。彼时一战刚刚结束，最高法院霍姆斯大法官撰写多数意见认为对征兵作出的批评不受美国宪法第一修正案保护，因为这对战争状态下美军的征兵行为造成了明显和当前的危险。判定一个在战争进行时散发反对征兵传单的美国左翼政党的总书记违反《1917年反间谍法》并监禁6个月。

而自从移动智能终端与社交媒体在美国兴起后，此二者背后的科技大厂和相关的用户之间的法律纠纷便层出不穷，其中有相当数量的案件牵扯到美国宪法第一修正案中的言论自由条款。

本文前半段是相关案件的介绍与分析，后半段是个人暴论，大家就当个厕所读物挑着看吧。

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说到第一修正案，它虽然是美国宪法的重要组成部分，但美国的法学院通常不会在一年级的宪法课当中详细讲解，而是会在学生完成第一年的学习后在第二年或第三年根据自己的兴趣进行选修。换言之，虽然考bar的时候还是会考的，但不是所有的律师或者法学院学生都熟悉第一修正案，比如说在大统领任期最后时刻被任命为最高法院大法官的艾米·巴雷特。在她的任命听证会上，当议员问她美国宪法第一修正案（保护）的5项“基本自由”是什么时，她就卡了。

不过这很正常，我虽然上过这门课，但看到这个问题我也卡了。

在长期的司法实践中，基于第一修正案中言论自由条款且与本文有关的基本原则有以下几条：

1. 第一修正案约束的对象是联邦和州的政府、立法机构及国家行为者(state actor)
2. 导致立即会发生违法行为的言论不受保护
3. 寻衅滋事(fighting word)的言论不受保护
4. 虚假的商业言论(如广告)不受法律保护
5. 限制特定言论的法律需要通过最高标准的审查(strict scrutiny )
6. 不基于特定内容但造成限制言论结果的法律需要通过中等标准审查(intermediate scrutiny)
7. 政府一般不得限制传统公众场域(public forum,例如公园、街道以及一些政府认定的场域）中的表达内容。但是可以在时间、地点和表达方式(指集会的灯光亮度、扩音器材）上进行合理的管理。
8. 私营企业可以在自有的大型商业综合体中限制政治表达活动

在与科技大厂(例如脸书、推特、百度、谷歌、苹果)有关第一修正案的司法实践中，美国联邦法院系统通常会使用类比手段进行分析。例如他们将社交平台类比为私营企业拥有的大型商业综合体。也因为如此，由于这些公司都是私营企业，所以不属于第一修正案的约束对象。因此这些科技大厂在相关的诉讼中获胜是大概率事件。

账号的关闭——封号

在社交媒体中最常见的纠纷就是号没了或者被拉黑了。社交媒体平台通常都有自己的使用守则，若平台认为用户的行为违反了平台守则，则平台可以关闭用户的账号。相对应的，如果用户厌恶其他用户的言论，亦可以在自己的账号中屏蔽他人的言论。

在2020年的Wilson诉推特( Wilson v. Twitter)案中，案件的原告在2019年12月底注册了一个推特账号，用户名叫@iwontBEquiet，不久号没了，推特认为该账号违反了用户守则中关于仇恨言论的规定。原告没有放弃，2020年1月1日，他又在推特注册了一个号，这回用户名是他的真名：@Roberte_Wilson，但是他一条微博都没发，号又没了。于是他又注册了一个号，用户名叫@AintQuiet，也一样啥也没发号就没了。他随后注册了自己的第四个推特账户，名叫@iNotQuiet。这回原告没说自己号还在不在。当然，你可以想象他的心情：

于是他和推特在法院见面了，Wilson认为其在第一修正案下的权利被推特侵犯了，他只是想用自己的推特账户宣扬自己的异性恋观点以及对基督教的信仰。他还觉得推特在针对他，要求推特解封账号再赔1.5亿刀。当然，法院的法官用自己的文采告诉原告：

法官驳回了原告关于推特是国家行为者的观点。法官认为虽然推特提供了一个非常有价值的公共场域(public forum)，在这个场域中有包括大统领在内的数千万用户就公共话题发表看法，但是这并不足以证明推特是国家行为者。即使互联网无处不在，且大量有关公共政策的讨论发生在推特这种由私营企业运营的平台上，但法院仍然认为互联网不应改变国家行为者的定义。法官同时援引最高法院的观点：由于经营言论平台在传统上不是政府独有的公共职能，不能仅凭其经营言论平台的行为就认定私营实体为国家行为并受第一修正案约束。基于以上理由，法官以原告未能证明推特为国家行为者为由，驳回了原告关于第一修正案的诉讼请求。

账号的关闭——拉黑

在拉黑的问题上则容易理解的多，毕竟大多数用户均为自然人，是不受第一修正案约束的。但也有例外，比如马上就要下台的美大统领。众所周知他很喜欢发推特，推特发多了，互动也就多了，互动多了，问候就多了，问候多了，难免就想把人拉黑。于是他就因为在推特上拉黑别人被告上了法庭，在纽约南区联邦地方法院和第二巡回上诉法庭的审理中，法官均认为：

1. 大统领拉黑用户的行为属于政府行为
2. 总统的社交媒体账户是公共场域
3. 总统拉黑账户是违宪的观点歧视行为

现在这个案子仍然在最高法院的审理过程当中，不知道保守派占优的最高法院会如何判决。

内容的过滤

科技大厂除了对用户进行管理以外，也同样会对内容进行管理。如上文所述，由于其不是第一修正案的约束对象，用户若以第一修正案为由状告这些科技大厂同样很难成功。

在2014年的张建(拼音:Jian Zhang)诉百度案(Jian Zhang v. Baidu.com Inc.)中，纽约南区联邦地方法院持有的观点与上文的法官类似。本案中原告是一名反华分子，在互联网上传播违反了中国相关法律与政策的内容。百度则根据相关的中国法律与政策不在其搜索结果中显示原告传播的内容，也因此被告上法庭。

法官援引了最高法院1974年的判例Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo,在这个案子中，佛罗里达州的法律规定如果一份报纸批评了某一位候选人，他得留一些版面让这个候选人回应。虽然这不是传统意义上的言论压制，但法院认为这依然是一种基于内容的言论管制，因为其会阻止报纸批评竞选活动的候选人，让他们觉得多一事不如少一事。所以该法律适用严格审查标准。由于其未能通过审查，被判定违宪。之后法院又将该案的适用从报社扩大至个人，并且认为每个人都有权利决定自己说什么与不说什么。因此，政府机关是不太能(may not)干涉私人言论应该或者不应该包括哪些公共议题。

法官认为搜索引擎的中心任务是将相关信息从浩如烟海的数据中抓取出来并以最有助于搜索者的方式展示出来。在这个过程中，搜索引擎不可避免的需要对信息进行编辑判断以确定哪些信息需要展示以及如何展示，就类似报社编辑那样。

法官还自己做了点检索来给原告找补，说在1994年的Turner Broad. Sys., Inc. v. FCC中， 法律要求有线电视提供商必须提供一定数量本地电视台的电视信号。法院认为本案适用中等审查标准，原因是虽然有线电视提供商是在进行言论传递的活动，但是性质并非在表达观点，必须考虑到原告的传递行为具有一定的垄断性质，且本案的争议法律并不是基于内容管理的法律。

随后法官写到，与Truner案不同的是：百度进行的活动不仅仅是传递信息，他还具有对信息进行编辑的工作，这一点原告也认可。其次，原告亦认可百度不是新闻、评论或者广告的被动接收者或者管道。再次，无论其市场占有率低的高低，搜索引擎都不具有使他人沉默的能力。如果原告不满意百度的搜索结果，还可以使用谷歌、Bing、雅虎以及其他搜索引擎。

最后，百度是一家私营企业，如果百度需要为自己的搜索结果承担责任，那么会破坏美国的政治制度和文化传统。

据此，法院驳回了原告的诉讼请求。

应用的下架

由于众所周知的事件，川宝现在已经被全网封杀，不仅川宝的号被全网封杀，他的备份APP也同样被苹果和谷歌商店封杀了。如果没有川宝，我很难想象还能有这样的事情发生。当然，川宝是不服输的，他的律师朱利安尼已经向法院提起了诉讼。之前与苹果或者谷歌商店有关的诉讼都是反垄断领域的诉讼。但川宝要赢确实很困难的，就像前文所说的那样，苹果和谷歌都是私人公司，写到这里，至少川宝不可能从第一修正案的角度再做什么文章了。

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最后，一点私货。

第一修正案于1791年(乾隆五十六年)在美国获得通过，直到128年后的1919年(那一年有五四运动)才有了第一个判例。

在这102年间，美国最高法院留下了哈伦大法官为一位反对越战征兵青年作辩护的“一个人的粗话却可能是另一个人的抒情诗”这样的意见。也留下了弗雷德·文森大法官为使十一名美共领导人罪名成立而使用的“危险的邪恶程度因其不必然发生而有所减弱，恰恰可以证明为避免该危险发生而限制言论自由是必要且正当的”比例原则。在不同的时代背景下，法院为反战人士、记者、左翼政党、3K党、种族主义者、政府官员等不同人群确定了不同的规则与标准。

时至今日，美国的法官们仍然在为这条法律做着各种解释，其中有的解释是依靠美国国父们的信件、当年的立法文件、英国的习惯法，而有的解释则是为了处理行政部门与立法部门难以处理的烫手山芋。有的法官从理念出发解释法律，有的法官从国家和公众利益出发撰写意见。

即使是进入互联网时代后，传统的法官依旧希望从过去的判例中寻找线索，用于解决新时代的问题。于是我们就看到了用在商场里发传单类比在社交媒体上发消息，用有线电视供应商对比搜索引擎。但是法官们却忽略了社交媒体上“发传单”的效率和影响要远胜于在商场里发传单，搜索引擎对于信息的控制能力要远远强于有线电视提供商。这样的错误在控枪争议中也同样出现，1791年宪法第二修正案通过时的需要使用排队枪毙队形才有威力的雷管枪与今天的步枪无法相提并论，但并不影响多数大法官认为普通人具有持枪的权力。

这样的精巧法律理论在处理互联网时代的问题时却难以解决问题。从社会实践上来看，社交媒体平台对于社会热点议题的传播、舆论的发酵以及民众情绪的引导都有极高的效率并且已经形成了一定的理论。这使得特定的人或者团体可以通过社交媒体推进特定的议程以达到特定的目的。同时，社交媒体也在治理水平有限的国家成为影响政权更迭的工具，而令人感到警惕和遗憾的是，促成政权更迭的团体对于砸碎旧制度轻车就熟，对于建立新制度一筹莫展，其治理能力与旧政权相比并无差别。

而在发达国家，社会撕裂同样在社交媒体上发生，与此同时，由于算法的改进，人类在无意识中被系统投其所好，进入了信息茧房中，需要额外的努力才能获取到不同信息。而发达社会中的社会撕裂所能产生的后果同样也能震撼三观，市场的滞后性也以另一种方式再度展现在了世人面前。在这种情况下，其实即使联邦法官有心形成由公权力进行网络空间管理的判例，也难以在撰写意见时自圆其说。讽刺的是，法官在确立社交媒体免于第一修正案的保护后，社交媒体才反而能够放手进行一些管制，避免更严重的后果发生。与此同时，也需要注意到社交媒体平台以及硬件厂商有能力联手控制几乎全部的表达渠道，这种能力如果不依靠立法进行限制而继续使用市场理论进行自治，则可能使得一部分人群的令人厌恶的观点地下化，而当这部分人群重新浮出水面时，其造成的社会后果将更难应对。

除了法官的因循守旧，或者说自我克制，是立法者的无能同样更多的导致了如今美国社会治理的诸多问题。巴雷特大法官在接受访问时就曾说，在美国人们普遍对于法官有着更高的期待。因为同样一个议题如果送进立法机构，人们需要非常长的时间才能看到结果，甚至没有结果。而如果送进法院，则会快很多。于是各种各样法律从未提及却具有高度争议性的问题被送进法院，逼迫法官在字里行间寻找依据。

以同性婚姻问题为例，撰写少数意见的约翰·罗伯茨大法官就认为最高法院不应该以立法的方式保障同性婚姻。可是同性婚姻的法律也同样不可能在国会通过，因为根据美国的传统，婚姻、家事方面的法律由各州自行立法管理，但如果交给各州管理，必然还是会有保守的州不允许同性婚姻。如果由国会修改宪法，则来自保守的州的议员就会面临保守选民的压力。即使宪法修正案能走出国会，仍然需要四分之三的州在州议会通过才能生效。

行政、立法、司法三权合作同样是困难的，根据法律从业人员的相关守则，最高法院的大法官是不能就还未产生实质争议的法律问题发表看法的。于此同时，立法机关也不能在通过法案前跑到最高法院问这个法案是否违宪。

于是乎，网络空间治理这事儿在美国就等着天降猛男吧，反正接下来上台的老爷爷肯定不是。

最后，