计算机犯罪研究系列（十一） 为他人提供、架设、维护诈骗/博彩网站、软件定

时间：2022-08-10 03:06:01 | 来源：网站运营

时间：2022-08-10 03:06:01 来源：网站运营

计算机犯罪研究系列（十一）

为他人提供、架设、维护诈骗/博彩网站、软件定帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪、开设赌场罪的辩护要点




广东法丞汇俊律师事务所合伙人车冲刑事律师
微信：18819352650

问题的提出

今天我们从两个案例入手，理一理实践中比较常见的为他人提供、架设、维护诈骗/博彩网站、软件这类提供技术支持的行为该如何定罪的问题。

案例一：江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02刑终516号《刑事判决书》
在该案例中魏某勤及所在公司以公司的名义制作、销售虚假的投资类微盘（手机交易软件），安排组织业务员从事网上发布广告、招揽客户、软件推销和操作指导等工作。以购得具有后台控制盈亏功能的源代码，根据购买方需求，组织公司技术员从事微盘的制作和运行维护、第三方支付平台的接入等技术工作。

【案件事实1】魏某勤以销售人员身份向王某明等人销售“鑫#球”、“瑞#商品”等微盘软件并提供技术维护。

【案件事实2】魏某勤与王某合谋，由魏某勤提供具有后台控制盈亏功能的虚假投资类微盘“鼎泰#购”及部分客户（被害人）信息，王某明一方负责运营，所得利润按35%和65%的比例分配。王某明伙同他人通过打电话、微信交友、发展网络代理商等方式发展客户，引诱客户使用魏某勤提供的“鼎泰云购”软件进行虚假的商品交易。王某明通过软件后台操控强行造成被害人亏损，控制被害人出金来骗取钱财。在微盘使用、运行过程中，魏某勤安排公司人员，参与部分技术工作。该诈骗团伙诈骗金额共计377000余元，其中魏某勤从中分得11万余元。

最终法院依据【案件事实1】及其他类似的案件事实认定魏某勤构成帮助信息网络犯罪活动罪，依据【案件事实2】认定魏某勤构成诈骗罪，且两罪数罪并罚。

【问题1】在两个案件事实中，魏某勤同样提供了虚假投资类诈骗软件，为什么不直接按照一个诈骗罪名来定性而分开定了两个罪名？

案例二：福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08刑终357号《刑事判决书》

该案例中，徐某杰通过公司开发赌博/博彩网站，并根据客户需求修改、编译。

【案件事实1】2016年3月开始，被告人徐某杰在龙某市#网络信息有限公司开发网络赌博网站，并雇请被告人龙某1根据客户的需求对赌博网站源代码相关功能多次进行修改、编译，后由被告人徐某杰向他人出售上述赌博网站源代码，再将赌博网站源代码架设到服务器上，提供后台维护、出租服务器与更新等服务。此外，被告人徐某杰还先后伙同被告人郑某1、林某1、滕某1、傅某毅在龙某市新某区，通过微信、ＱＱ、电话等方式协助接待、发展客户，推销上述赌博网站源代码，对赌博网站运营情况进行测试、提供售后服务等，并通过他人银行卡转账的方式从中非法获利。

【案件事实2】2016年5月开始，被告人徐某杰在龙某市新某区，组织被告人郑某1、林某1、滕某1并伙同他人建立“金某娱乐”、“皇某娱乐”网络赌博平台并接受投注，通过绑定的银行卡以及支付宝收取赌资。经对上述两个平台绑定的银行卡统计涉案赌资共计1003835.4元。

最终法院依据【案件事实1】及其他类似的案件事实认定徐某杰构成帮助信息网络犯罪活动罪，依据【案件事实2】认定徐某杰构成开设赌场罪，且两罪数罪并罚。

【问题2】在两个案件事实中，徐某杰从事的都是与开设赌场相关的行为，为什么不只按照开设赌场罪一个罪名定罪？

两个案例产生了两个问题，产生该类问题的本质其实是读者无法单纯地从这两个案例中简单直接的得到为诈骗/博彩犯罪活动提供网络技术支持的行为该如何定性的答案。

下面本律师就针对这类行为的定性展开分析。

按照《刑法》第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的构成“帮助信息网络犯罪活动罪”。仅仅看这个罪名，很多读者会想，按照这种规定，为他人提供、架设、维护诈骗/博彩网站、软件的行为不就是这里规定的提供互联网接入、服务器托管等技术支持吗？不正好符合这个犯罪的规定吗？

但是事情没有那么简单，根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”根据这一司法解释的规定来看，为他人提供、架设、维护诈骗网站、软件的行为也符合“提供……网络技术支持”的规定，应该按照诈骗罪的共同犯罪即诈骗罪来认定。

而且同样的根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”的规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪……（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的”，根据该司法解释的规定，为他人提供、架设、维护赌博/博彩网站、软件的行为也符合提供“互联网接入、服务器托管、软件开发、技术支持”的规定，应该按照开设赌场罪的共同犯罪即开设赌场罪来认定。

那么同时符合诈骗罪/开设赌场罪或帮助信息网络犯罪活动罪的情形下，到底该如何处理？难道按照审判人员的心情肆意来决定罪名和刑罚的轻重？按照《刑法》第二百八十七条之二的规定，的确为该类问题提供了一个解决方式：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

问题的解决（辩护要点）

一般来讲，实务中，诈骗罪和开设赌场罪要比帮助信息网络犯罪活动罪要重，但是这一个“从一重”的处罚原则并不能解决本文开头提及的两个案例定性不同的问题。无论作为律师还是作为犯罪嫌疑人/被告人和家属，均不可能接受在处罚轻重方面、定性方面完全依靠审判人员的恣意。那么实务中，到底是何种原因导致了定性的差别最终影响到量刑的轻重呢？
下面本律师结合自己办理该类案件的实务经验和惯常做法，从以下几个角度提出与“为他人提供、架设、维护诈骗/博彩网站、软件定帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪、开设赌场罪”相关的辩护要点即区分要点：

要点1：如果只是知道提供/架设/维护的网站、软件被用于犯罪，但是主观上并没有与他人具有诈骗、开设赌场等具体犯罪行为的共谋，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定性

以广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初932号《刑事判决书》为例：“经查，同案人王某、刘某等主要犯罪人员也均证实只是让何某等技术人员开发、修改或维护游戏，未告知技术人员通过该游戏实施诈骗或传销等违法犯罪的情况。此外，本案中的三名被告人除了领取工资和开发游戏的补贴，也并未从犯罪所得中领取不合理的报酬。因此，三名被告人只是知道涉案游戏被用于犯罪却依然提供技术支持，但是主观上和同案人王某等人事先并无诈骗或者组织、领导传销的共谋，依法应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究三人的刑事责任。”实务中从哪些角度来判断犯罪嫌疑人/被告人是否属于开设赌场罪共同犯罪的“明知”的问题可以参照本律师撰写的网络赌博类犯罪研究系列（五）为开设赌场的人员提供服务器托管的行为该如何定性。

要点2：如果只是向他人提供/架设/维护的网站、软件，但是没有具体参与到他人利用该类软件实施的具体犯罪，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定性

以本文的第一个案例江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02刑终516号《刑事判决书》为例，该案例中，魏某勤向他人提供“鑫#球”、“瑞#商品”等微盘软件并提供技术维护，但是并没有参与到他人利用该类软件实施具体犯罪的活动中。在整个过程中只是承担了一个“提供”的角色，而非具体实施诈骗罪等具体犯罪行为的角色。

这是其该类行为仅被认定为帮助信息网络犯罪活动罪的主要原因。

要点3：如果只是向他人提供/架设/维护的网站、软件，但是没有参与他人具体实施犯罪行为所获得违法款项的分成，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定性

在前文提及的（2018）粤1972刑初932号中，法院就提出了要点，其中提到：“也并未从犯罪所得中领取不合理的报酬”而反观（2019）苏02刑终516号案例中，魏某勤不仅与他人合谋，而且按照所得利润35%和65%的比例分配。参与违法所得的利润分成正是魏某勤的两个案件事实分别定罪的关键。

要点4：如果是明知他人利用信息网络实施犯罪而向他人提供支付结算帮助，那么要区分该支付结算环节是否是整个犯罪活动中“必不可少”的一环，如果是必不可少的一环，则不定帮助信息网络犯罪活动罪

以河南省漯河市中级人民法院（2018）豫11刑终133号《刑事裁定书》为例，该案例中法院指出：“经查，这是一个分工配合、环环相扣的诈骗骗局，核心环节就是对"木马"程序链接、网络渗透技术的使用，这种新型的网络诈骗，不同于传统诈骗，木马链接与提现的虚假店铺（网店信息、结算账户信息等）是紧密捆绑在一起的……实际取得被害人支付宝绑定银行卡上的资金将其能够提现是非常关键的一环，它的缺失将导致共同犯罪所追求的犯罪结果无从实现，因此网络诈骗的“结算提现”不是对犯罪结果的实现，而是犯罪行为整体中的重要一环，是共同犯罪的具体分工，而非可有可无的帮助行为。”

要点5：如果行为人专职从事为他人提供诈骗/博彩网站、软件，形成了“一对多”的关系而非“一对一”的关系，且难以确定应当作为哪个诈骗或赌博犯罪团伙的主犯也难以查清其帮助的所有主犯的情况下，应当定帮助信息网络犯罪活动罪

按照《刑法修正案（九）》条文及配套司法解释理解与适用的内容，制定帮助信息网络犯罪活动罪的目的就是为了打击网络犯罪中所形成的利益链条问题，才决定将“帮助”行为独立成罪。而且由于网络犯罪中所存在的跨地域性，网络犯罪中往往没有固定的帮助对象，即传统的共同犯罪中的“一对一”的关系，再者，网络犯罪的帮助行为往往属于获利最大的环节，但是如果因为难以确定应该属于哪个犯罪团伙的共犯或者难以查清其帮助的所有主犯就忽视对该类行为的处罚，那么就无法抑制目前的网络犯罪趋势。因此，按照该种精神，在这种特定情形下，应该按照帮助信息网络犯罪活动罪定性而非诈骗罪或开设赌场罪。

结合诈骗罪和开设赌场罪的量刑规定，与帮助信息网络犯罪活动罪量刑规定，后者的量刑更轻一些，那么如果实务中能够将属于帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪行为准确的定性而非认定为诈骗罪或者开设赌场罪，那么得到的量刑结果必定是对犯罪嫌疑人或被告人最为有利的。

本文是车冲律师结合办理帮助信息网络犯罪活动案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。